ELEMENTOS ESENCIALES DEL PECULADO

Como primera medida, debemos definir qué es «peculado» y aclarar que solo nos referiremos al peculado por apropiación, el mas común y complejo de todos, ya que el código penal tiene varios tipos de peculado. Es por ello importante analizar los elementos esenciales del peculado.

Según el diccionario de la RAE, el peculado es un delito que consiste en el hurto de caudales del erario, cometido por aquel a quien está confiada su administración.

El peculado es, de todos los ilicitos contra la aadministración pública,  el delito más investigado y cuestionado.

Cuando se analiza un delito, deben analizarse los elementos objetivos y subjetivos que componen la norma, así lo haremos en este caso.

TIPO OBJETIVO

BIEN JURIDICAMENTE TUTELADO

Cuando hablamos del bien juridicamente tutelado, queremos referirnos al bien protegido, en este caso se protege a la correcta administración pública, de las acciones u omisiones que puedan cometer los servidores públicos.

Por disposición del artículo 20 del código penal, son servidores públicos, todos aquellos vinculados al estado por una relación laboral, reglamentaria, de elección popular y los contratistas.

Es decir que este catálogo comprende los trabajadores oficiales, los miembros de la fuerza pública, miembros de corporaciones públicas, trabajadores del banco de la republica, personal de carrera, temporal, etc.

De esta forma también se sanciona el daño moral que el sujeto activo hace al patrimonio público; se castiga el daño moral, además de la apropiación del dinero publico.

SUJETO ACTIVO

Entonces, en primera instancia, identificamos que se trata de un sujeto activo calificado, porque no cualquiera puede ser servidor público.

En este caso además, debe tenerse presente que los servidores públicos tienen el deber constitucional de cumplir la ley y hacerla cumplir, para el caso, proteger la administración pública, además de no abusar de su poder, ese poder que le ha sido confiado para administrar bienes públicos.

Pero hay una condición especial: Que el servidor público esté relacionado con el objeto estatal, con los recursos públicos, en razón o con ocasión de sus funciones.

Por ejemplo: El tesorero, el ordenador del gasto,  el secretario de la dependencia y el contratista que realizaron un contrato, lo pagaron y nunca se recibió el bien o servicio.

En un caso como esos, la conducta (peculado) tendría otros ingredientes o componentes, porque para realizar el peculado, necesariamente se incurre en una coautoría, porque varias personas participan del ilícito; pero además hay documentos que contienen falsedades (Falsedad en documento público) y posiblemente se genere un fraude procesal.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo, es decir el afectado, es el Estado; la sociedad entera, porque con el peculado se desvían unos recursos que debían utilizarse para el beneficio colectivo, pero se trasladaron al patrimonio personal del servidor o servidores que se apropiaron del dinero que les había sido confiado con ocasión de sus funciones.

DISPOSICIÓN DE LOS BIENES PUBLICOS

Es necesario que exista en el funcionario la disposición de los bienes. Por ejemplo, los funcionarios responden por los bienes que les han sido asignados para ejercer el cargo: computadores, vehículos y otros similares.

Y se requiere esa posibilidad de disposición, frente a las funciones del sujeto activo. Supongamos que un secretario de despacho, se apropia del computador de otro secretario de despacho. No podría el sujeto activo ser sancionado por peculado, sino por un hurto calificado, porque el computador del otro secretario no estaba bajo su dominio.

La disposición de los bienes puede ser jurídica o material, pero en todo caso, funcional, es decir que, en cualquier caso, el sujeto activo puede disponer de los bienes, sea porque le fueron confiados fisica o jurídicamente, por ejemplo por una resolución o por un acto jurídico.

Pongamos tres ejemplos para comprender este punto:

a. El propietario de un parqueadero delegado por el consejo seccional de la judicatura para guardar vehículos embargados, que se apropia de los vehículos dados en custodia, incurre en peculado.

Pero si el parqueadero no tiene la habilitación del Consejo, el propietario del parqueadero podría incurrir en otro delito, como un abuso de confianza calificado.

b. El ordenador del gasto realiza un contrato para la construcción de una vía. Otorga al contratista un anticipo, pero el contratista incumple. En ese caso, el contratista incurriría en un peculado por apropiación, seguramente al ordenador del gasto y al tesorero los vincularán a la investigación, pero puede ser que los funcionarios públicos, desde la etapa precontractual tomaron precauciones frente a ese riesgo, y en la etapa contractual, realizaron todas las actuaciones que tenían a su alcance para evitar el perjuicio, caso en el cual los funcionarios podrían ser desvinculados o investigados por peculado culposo.

c. Un secuestre recibe unos muebles y se pierden durante su encargo. En este caso, el secuestre responderá por peculado por apropiación. Pero si el secuestre los ha dejado al cuidado de un depositario y fue allí donde se extravió, el secuestre podría ser absuelto, mientras que el depositario respondería por un abuso de confianza calificado.

En los dos casos anteriores, esa absolución puede intentarse mediante un interrogatorio de indiciado, junto con los documentos que soportan o justifican las actuaciones. Dependiendo de la etapa procesal, esos elementos materiales probatorios se aportan a la fiscalía o se incorporan en audiencia preparatoria, por ello la importancia de planear la defensa.

FUNCION ESPECÍFICA

El ordenador del gasto siempre responde o debe ser llamado a responder, conforme a su posición de garante. Otra cosa es la forma en que se vincula o el delito que se le puede imputar, recordando que existe la acción y la omisión.

El tesorero de una entidad tiene a su cargo el cuidado de los dineros públicos, de forma específica; el ordenador del gasto en forma genérica.

La imputación del delito de peculado por apropiación de los recursos públicos, en este caso (Tesorero y ordenador del gasto), se puede hacer al tesorero, si en abuso de sus funciones se apodera de los recursos que le han sido confiados.

En cambio, al ordenador del gasto, que tiene la función genérica, se le imputa el delito de peculado culposo, porque era su deber velar por el patrimonio de la entidad.  Sin embargo, si el tesorero actuó por su propia cuenta y/o con engaños al ordenador del gasto, este último no tiene responsabilidad y no podría imputarsele ningun delito.

Por ejemplo, un asistente de recepción, al irse todos los funcionarios de la entidad, entra al despacho del ordenador del gasto y se lleva para su casa los computadores que encontró. Esta acción configura un peculado? La respuesta es no. No porque el asistente no tiene a su cargo los equipos del despacho, ni le han sido entregados de ninguna manera, por lo que estaríamos ante un hurto agravado por la confianza.

ELEMENTOS SUBJETIVOS

Analizados los aspectos OBJETIVOS, ahora debemos analizar los aspectos subjetivos, el elemento subjetivo de la norma.

Es objetivo lo que no requiere mayor anális; no tiene que ver con la voluntad de quien realiza la acción. Simplemente es o no es. Por ejemplo: Se es o no es servidor público; se tiene o no se tiene la relación funcional con los bienes.

Pero el elemento subjetivo requiere un análisis de la intención del agente.

El delito de peculado por apropiación, tiene varios componentes normativos, verbos que describen los requisitos subjetivos de la conducta, para que sea delito.

Obsérvese el contenido del artículo 397 del código penal colombiano, que al tenor dispone:

«El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión (…)».

Se observan varias verbos y sustantivos que configuran el elemento subjetivo de la conducta:

• Apropiar, que quiere decir tomar para si una cosa, haciendose dueño de ella.

Conforme a lo que hemos visto hasta ahora, esto quiere decir que el sujeto activo se hace dueño de cosa ajena, que le ha sido confiada en razón de sus funciones.

• En provecho suyo o de un tercero.

No basta con que se apropie de las cosas, se requiere que el sujeto las haga suyas en su propio beneficio o provecho; o que por su gestión ese beneficio se traslade a un tercero.

Es importante este punto, porque si el beneficio es para la misma entidad, no estaríamos ante un peculado por apropiación, sino ante otro delito, un peculado por destinación oficial diferente, por ejemplo.

• De bienes del Estado, de empresas o instituciones en que este tenga parte, de bienes o fondos particulares.

Debe tenerse presente, porque aunque el bien se encuentre en las dependencias, pero si los bienes no son del Estado, ni le han sido confiados, entonces también la acción podría configurar otro tipo penal.

Unejemplo podría ser, que en una dependencia, estando de visita, a un ciudadano se le ha quedado su computador portátil y un funcionario de la entidad lo toma para si, se apropia del equipo. El tipo penal no podría ser un peculado, pese a haber sido cometido por un funcionario público, en una entidad pública.

La misma situación se daría si al funcionario el ciudadano le deja su equipo a guardar temporalmente, y el funcionario se lo ha apropiado, tampoco habría un peculado.

Alexander Gonzalez y Abogados Asociados – Expertos en Derecho Penal.